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Samstag, 04. März 2017 Markus Witt
Erstes Fazit

Nach dem BGH-Urteil zum Wechselmodell

Großes Medienecho rund um die Doppelresidenz

Die BGH-Entscheidung zur Doppelresidenz hat für Aufregung aber auch Klarheit in einigen wichtigen Fragen gesorgt. Trotzdem bleiben noch Fragen.

Nachdem doppelresidenz.org bereits am letzten Wochenende als erste über die BGH-Entscheidung berichtet haben, hat der Bundesgerichtshof am Montag seine positive Entscheidung (XII ZB 601/15) zur Doppelresidenz offiziell verkündet.

In einem ersten Schritt wollen wir einige wichtige Fragen zu der Entscheidung beantworten. Dies kann jedoch keine individuelle Beratung, z.B. in unseren Kreisvereinen, ersetzen. Weitere Fragen werden wir nach genauer Analyse des Beschlusses noch nachreichen:

 

 

Was wurde entschieden?

Bisher waren folgende Fragen zur Doppelresidenz nicht eindeutig geklärt, da die Doppelresidenz im BGB nicht explizit erwähnt ist.

  1. Kann die Doppelresidenz auf Basis des geltenden Rechtes überhaupt angeordnet werden?

  2. Kann die Doppelresidenz auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden?

  3. Wenn die Doppelresidenz angeordnet werden kann, ist dies dann dem Sorge- oder dem Umgangsrecht zuzuordnen?

Diese drei rechtlichen Fragen hat der BGH beantwortet. Die Doppelresidenz kann auf Basis der geltenden Gesetze angeordnet werden – auch gegen den Willen eines Elternteils. Rechts-systematisch ist die Doppelresidenz im Umgangsrecht zu verorten.

Positiv ist, dass der BGH die bisher bestehende Rechtsunsicherheit, welche zu zahlreichen, sich widersprechenden Bewertungen führte, nun beseitigt hat. Statt eines Glücksspiels, in welchem Gerichtssaal man landet, haben nur alle Eltern zu diesen Fragen Klarheit.

 

Wo ist der Unterschied, ob zur Doppelresidenz im Sorge- oder Umgangsrecht entschieden wird?

Ein Eingriff ins Sorgerecht ist eine einschneidende Maßnahme. Vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit her sind die Gerichte aber gehalten, die am wenigsten einschneidenden Maßnahmen zu wählen. Dies ist bei der Doppelresidenz das Umgangsrecht, in welchem das Sorgerecht der Eltern unangetastet bleibt.

Dazu kommt, dass das Gericht bisher im Sorgerechtsverfahren nicht anordnen konnte, dass die Doppelresidenz auch tatsächlich gelebt werden würde. Es konnte lediglich die Verantwortung für den Hauptaufenthalt des Kindes zugewiesen werden. Ob dann die Doppelresidenz tatsächlich auch umgesetzt wird, konnte durch das Gericht im Sorgerechtsverfahren nicht entschieden werden.

Es ist daher durchweg positiv zu bewerten, dass der Bundesgerichtshof die Doppelresidenz dem Umgangsrecht zugeordnet hat. Es findet kein Eingriff in die elterliche Sorge statt und das Gericht kann auch die tatsächliche Umsetzung der Doppelresidenz durch konkrete Festlegung von Umgangszeiten anordnen.


Warum hat der BGH kein neues Leitbild mit der Doppelresidenz als Leitmodell angeordnet?

Der BGH hatte lediglich über eine Rechtsfrage zu entscheiden. Gesellschaftliche oder politische Leitmodelle werden jedoch durch den Gesetzgeber definiert.

Beispiel: Im Falle der gemeinsamen Sorge nicht verheirateter Väter wurde auf rechtlicher Basis entschieden, dass es nicht zulässig ist, dass nicht mit der Mutter verheiratete Väter gegen den Willen der Mutter keine Möglichkeit haben, die gemeinsame Sorge zu erlangen (EGMR, Fall Zaunegger ./. Deutschland). Da die gesetzliche Regelung in Deutschland gegen die Menschenrechte verstieß war der Gesetzgeber aufgefordert, eine neue, menschenrechtskonforme Regelung, zu schaffen.

Der Gesetzgeber hatte dabei die Wahl, ob er weiterhin die Alleinsorge der Mutter als Leitmodell bevorzugte oder aber die gemeinsame Sorge. Mit der Neuregelung des §1626a BGB hat sich der Gesetzgeber entschieden, die gemeinsamene Sorge als neues Leitbild der elterlichen Sorge zu definieren.

Der BGH hat in seiner jetzigen Entscheidung festgestellt, dass der Gesetzgeber bisher zwar das Residenzmodell in einigen Regelungen als die praktisch am häufigsten vorkommende Regelung als Ausgangspunkt gewählt hat, die Doppelresidenz damit aber nicht ausschließen wollte (Rz 18). Es wurde auch sehr deutlich hervorgehoben, dass der Gesetzgeber bisher kein Betreuungsmodell als Leitbild hervorheben wollte. Damit stehen alle Betreuungsmodelle – Residenz und Doppelresidenz in ihren unterschiedlichen Ausprägungen – von Gesetzes wegen gleichberechtigt nebeneinander.


Kann ich die Doppelresidenz auch beantragen, wenn keine gemeinsame elterliche Sorge besteht?

Da die Doppelresidenz dem Umgangsrecht zuzuordnen ist, ist es unerheblich, ob gemeinsame oder alleinige elterliche Sorge besteht. Der Bundesgerichtshof hat ausführlich dargelegt (Rz 19-22), dass jede Umgangsregelung in das Recht zur Regelung des Umgangs der Eltern eingreift. Dies ist unabhängig von der elterlichen Sorge zu betrachten.


Wir haben zusammen gelebt und sind gerade dabei uns zu trennen und können uns nicht über die Betreuung der Kinder einigen – ist es sinnvoll, einen Antrag auf Doppelresidenz zu stellen?

Der BGH hat gerade für die akute Trennungssituation ausgeführt (Rz31), dass die Doppelresidenz etwa zunächst versuchsweise angeordnet werden kann, um eine für die Kinder möglichst wenig belastende Trennung der Eltern zu ermöglichen, die Bindungen der Kinder an beide Eltern zu erhalten und damit den Kindern bei der Bewältigung der Elterntrennung zu helfen.

Sofern also die grundlegenden Voraussetzungen (Erziehungseignung beider Eltern, Wohnortnähe, Bereitschaft, die Betreuung der Kinder zu übernehmen) gegeben sind, sollte die Doppelresidenz als Lösung, notfalls auch gerichtlich, in Betracht gezogen werden.

Die Doppelresidenz kann gerade in solchen Situationen auch für die Eltern einen Schutzfaktor bieten. Dadurch, dass die Elternschaft auf Augenhöhe gewahrt bleibt, haben die Eltern besser Voraussetzungen ihre Trennung zu bewältigen und sich nicht um die Betreuung des Kindes und die damit verbundenen Rechtsfragen streiten zu müssen. Damit ist ein ganz wesentlicher Streitpunkt aus dem Elternkonflikt genommen.

Gerade in der akuten Phase der Trennung sollten die Eltern auch über eine Sonderform der Doppelresidenz nachdenken: das Nestmodell. Hier bleiben die Kinder weiterhin in ihrer gewohnten Wohnumgebung (dem Nest) und die Eltern wechseln. Zwar stellt dies an die Eltern, welche die Trennung eingeleitet haben, höhere Anforderungen. Diesen Aufwand sollten Eltern aber im Sinne der Kinder in Betracht ziehen. Die Eltern können in dieser Zeit dann daran arbeiten, ihre Trennung zu organisieren und dann gemeinsam umzusetzen. Damit geben sie ihren Kindern auch ein wichtiges Signal: wir trennen uns, aber wir finden für euch weiterhin gemeinsame Lösungen.


Wonach richtet es sich zukünftig, ob ein Residenz- oder ein Doppelresidenzmodell gerichtlich angeordnet wird?

Nachdem die grundsätzlichen rechtlichen Fragen nun geklärt sind, kann man sich wieder auf das wesentliche konzentrieren: was ist gut für die Kinder, oftmals als „Kindeswohl“ bezeichnet.

Als wesentliche Gesichtspunkte des Kindeswohls hat der BGH, sich anlehnend an die bisherige Rechtsprechung, folgende Punkte benannt:

  • Erziehungseignung der Eltern

  • die Bindungen des Kindes

  • die Prinzipien der Förderung

  • die Kontinuität

  • den Kindeswillen

Dies sind Fragen, die vor allem sozialwissenschaftlich / soziologisch / psychologisch zu beantworten sind. Hier stellt sich für die Gerichte oftmals das Problem, dass Richter in diesen Bereichen nicht ausgebildet sind und nicht ausgebildet werden. Im Zweifelsfall, wenn beispielsweise die Frage der Erziehungseignung oder des tatsächlichen Kindeswillens (nicht immer stimmen der geäußerte und der tatsächliche Kindeswille überein, speziell bei Kindern, welche sich im Loyalitätskonflikt zwischen Ihren Eltern befinden) zu klären ist, werden sich die Gerichte auch weiterhin fachkundiger Hilfe bedienen müssen.