Erläuterungen und Anleitung

Leitsatz/Kurzerklärung:

Ab sofort kann der nicht verheiratete Vater durch einen einfachen Antrag an das Familiengericht, der nur genaue persönliche Daten, aber keine Begründung zu enthalten braucht, die Übertragung der elterlichen Sorge auf beide Eltern gemeinsam beantragen. Das Familiengericht überträgt dann in einem vereinfachten schriftlichen Verfahren, an dem weder das Jugendamt noch ein Verfahrenspfleger beteiligt wird, und in dem auch die Eltern nicht angehört werden, die elterliche Sorge auf beide Eltern gemeinsam. Das ist nur dann anders, wenn die Mutter innerhalb einer Frist von 6 Wochen triftige Gründe vorträgt, warum die gemeinsame elterliche Sorge dem Wohl des Kindes widerspricht, oder wenn dem Gericht solche Gründe anderweitig bekannt sind. Ist das nicht der Fall, gibt es also keine mündliche Verhandlung, und die gemeinsame elterliche Sorge wird durch gerichtlichen Beschluss hergestellt. 

Minimal-Musterantrag

Um einen solchen Beschluss zu erlangen, versehen wir einen ganz normalen Briefbogen mit unserem Absender und richten ihn an das örtlich für den Wohnsitz der Mutter zuständige Familiengericht. Wir benutzen keine Anrede (nicht: „sehr gehrte Damen und Herren“), sondern beantragen nur, durch gerichtlichen Beschluss die elterliche Sorge für ein Kind auf beide Eltern gemeinsam zu übertragen (wir brauchen dabei § 1626a Absatz 2 Satz 1 BGB nicht ausdrücklich anzuführen). Dann werden aller Personalien des Kindes einschließlich Geburtsdatum und Geburtsort genannt und (nur) die Adressen der Eltern. Zum Nachweis unserer Vaterschaft fügen wir einen Beleg bei, etwa die Geburtsurkunde oder Vaterschaftsanerkennung (ist vernünftig, aber gesetzlich nicht vorgeschrieben). Wir teilen dann kurz mit, dass wir der Vater des Kindes sind, mit der Mutter nicht verheiratet waren und sind, und dass es keine gemeinsame Sorgeerklärung gibt, die Alleinsorge also gegenwärtig bei der Mutter liegt. Besondere oder gar persönliche Gründe für unseren Antrag führen wir nicht an, denn es entspricht ja dem neuen gesetzlichen Leitbild, dass nunmehr Mutter und Vater nach Möglichkeit die elterliche Sorge für ihr Kind in gemeinsamer Verantwortung ausüben sollen. Darauf können, aber müssen wir uns nicht beziehen. Wir stellen den Antrag, weil wir dieser Pflicht nachkommen wollen, das genügt. Unterschrift (ohne Höflichkeitsfloskel) und fertig ist die Sache. Das Gericht rechnet damit, dass wir den Antrag in 3-facher Ausfertigung einreichen.

Man kann aber auch auf die Geschäftsstelle des zuständigen Gerichts gehen, und den Antrag zu Protokoll einer Rechtspflegerin erklären.

Im Einzelnen:

1. Das neue Leitbild

Am Pfingstsonntag 2013 ist das „Gesetz zur Reform des Sorgerechts nicht miteinander verheirateter Eltern“ in Kraft getreten. Wir werden dieses neue Gesetz hier sachlich erläutern und in einem Muster auch einen Vorschlag machen, wie ein entsprechender Antrag gestellt werden könnte.

Wir werden uns möglichst genau an dem orientieren, was das Gesetz selbst sagt und daran, was der Gesetzgeber dazu selbst an Überlegungen und Begründungen öffentlich gemacht hat. Als Quelle beziehen wir uns dabei auf die Bundestagsdrucksache 11048 aus der 17. Legislaturperiode (BT-Drs. 17/11048). Da offenbar davon in der Seitenaufteilung verschiedene Versionen existieren, haben wir eine Version auf unserer Webseite zum Download bereitgestellt, auf die sich unsere Seitenangaben beziehen.

Der Gesetzgeber formuliert mehrfach selbst, dass ein „neues Leitbild“ umgesetzt wird, wonach möglichst eine gemeinsame Sorgetragung erfolgen soll, wo es dem Kindeswohl nicht widerspricht.

In diesem Zusammenhang ist ganz wichtig, dass es nunmehr für einen Antrag auf Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge keiner inhaltlichen Begründung mehr bedarf, weil der Gesetzgeber in seinem neuen Leitbild davon ausgeht, „dass die gemeinsame elterliche Sorge grundsätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen entspricht und ihm verdeutlicht, dass beide Eltern gleichermaßen bereit sind, für das Kind Verantwortung zu tragen“ Dieses Zitat aus einem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts hat sich der Gesetzgeber zu eigen gemacht. (BT-Drs. 17/11048, Seite 12).

Das mit der Begründung war nach der vom Bundesverfassungsgericht beschlossenen Übergangslösung (Beschluss vom 21.Juli 2010, 1 BvR 420/09) noch anders, wonach bisher das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge gemeinsam überträgt, „soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht“, so die wörtliche Formulierung. Dieses positive Begründungserfordernis ist jetzt weggefallen.

2. Die negative Kindeswohlprüfung

Statt dessen gibt es nun die sogenannte negative Kindeswohlprüfung. „Angesichts des gesetzlichen Leitbildes, das nunmehr nach Möglichkeit die in gemeinsamer Verantwortung ausgeübte Sorge beider Elternteile vorsieht, ist zu verlangen, dass konkrete Anhaltspunkte dafür dargetan werden, dass eine gemeinsame Sorge sich nachteilig auf das Kind auswirken würde.“ (BT-Drs. 17/11048, Seite 17).

In der Vergangenheit ist die gemeinsame elterliche Sorge von den Familiengerichten häufig mit dem Argument versagt worden, es fehle an der nötigen Kommunikationsbereitschaft der Eltern. Auch zu diesem Problem hat sich der Gesetzgeber klar geäußert und damit die bisherige Entscheidungspraxis erheblich erschwert: „Auch schon manifest gewordene Kommunikationsschwierigkeiten rechtfertigen für sich genommen nicht per se eine Ablehnung der gemeinsamen Sorge, da von den Eltern zu erwarten ist, dass sie Mühen und Anstrengungen auf sich nehmen, um im Bereich der elterlichen Sorge zu gemeinsamen Lösungen im Interesse des Kindes zu gelangen. Diese elterliche Pflicht trifft nicht miteinander verheiratete Eltern gleichermaßen“. (BT-Drs. 17/11048, Seite 17).

Weiter heißt es unter Berufung auf die schon bestehende Rechtsprechung: „Stützt der sorgeberechtigte Elternteil seine Verweigerung der gemeinsamen Sorgetragung auf fehlende Kooperationsbereitschaft oder -fähigkeit, genügt es nicht, lediglich formelhafte Wendungen hierzu vorzutragen. Dem Vortrag müssen sich vielmehr konkrete Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass eine tragfähige Basis für eine gemeinsame elterliche Sorge nicht besteht und Bemühungen der Eltern um eine gelingende Kommunikation gescheitert sind.“ Für den zu vermutenden Fall eines taktischen Vorgehens der Mutter noch deutlicher und mit einer von den Familiengerichten schwer zu umgehenden Prognose verbunden: „Nimmt die Mutter eine Blockadehaltung erst im Zusammenhang mit dem Begehren des Vaters, an der Sorge beteiligt zu werden, ein, und gibt es Anhaltspunkte dafür, dass Anlass hierfür vor allem der Wunsch ist, die Alleinentscheidungsbefugnis zu behalten, so wird sich diese Haltung durch eine praktizierte gemeinsame Sorge oftmals auflösen lassen.“ (BT-Drs. 17/11048, Seite 17).

Weil das Gesetz insoweit neu ist, sind einigermaßen verlässliche Kriterien, was eine Mutter denn nun vortragen müsste, um erfolgreich zu sein, schwer zu finden. Der Referentenentwurf des Justizministeriums vom 28.03.2012 hat dazu ausdrücklich einige Rechtsprechung zitiert. Es reicht danach nicht aus, lediglich formelhafte Wendungen hierzu vorzutragen. Es ist ein differenzierter Tatsachenvortrag erforderlich, der die Schwierigkeiten zwischen den Eltern anhand von Vorfällen dezidiert schildert. Konkrete Vorkommnisse sind anzuführen, die belegen, dass eine tragfähige Basis für eine gemeinsame elterliche Sorge nicht besteht. Hierzu ist vorzutragen, wann bei welchem Anlass und auf welche Weise Bemühungen um eine Konsensfindung auf Elternebene stattgefunden haben und diese gescheitert sind (Referentenentwurf Seite 19).

Es ist aber natürlich zu berücksichtigen, dass die Spezialisten aus dem Ministerium gerade nur diejenigen Entscheidungen herausgesucht haben, die ihre Zielrichtung stützen. Es sind zwar brauchbare Argumente, sie stellen aber sicher keinen repräsentativen Querschnitt der Rechtsprechung dar.

3. Erwartungen an die Eltern

Der Gesetzgeber hat sogar konkrete Erwartungen an die Eltern, wozu wieder ein Originalzitat am aussagekräftigsten ist. „Dies gilt umso mehr, als beide Elternteile aufgerufen sind zu lernen, ihre persönlichen Konflikte, die auf der Paarebene zwischen ihnen bestehen mögen, beiseite zu lassen und um des Wohls ihres Kindes willen sachlich und, soweit das Kind betroffen ist, konstruktiv miteinander umzugehen. Sie sind mithin gehalten, sich um des Kindes willen, notfalls unter Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe von außen, um eine angemessene Kommunikation zu bemühen.“ (BT-Drs. 17/11048, Seite 17).

4. Das vereinfachte Verfahren

Grundsätzlich ist das Familiengericht gemäß § 127 Absatz 1 BGB verpflichtet, die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen, der sogenannte Amtsermittlungsgrundsatz. Nun gibt es aber in dem neu gefassten § 1626a Absatz 2 Satz 2 BGB eine gesetzliche Vermutung, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, wenn dazu keine Gründe vorgetragen oder anderweitig ersichtlich sind. Diese gesetzliche Vermutung schränkt den Amtsermittlungsgrundsatz ein und ermöglicht es dem Familiengericht, die gemeinsame elterliche Sorge ohne weitere Amtsermittlung allein auf Grundlage der bereits bekannten Tatsachen zuzusprechen.

Das Gesetz regelt in § 155a Absatz 3 Satz 1 BGB ausdrücklich, dass die Entscheidung ohne Anhörung des Jugendamts und ohne persönliche Anhörung der Eltern ergehen soll (nicht muss). Die in allen Kindschaftssachen gegebenenfalls erforderliche Anhörung des Kindes gemäß § 159 BGB ist in den neuen gesetzlichen Regelungen nicht ausgeschlossen. Daher hat also auch in dem vereinfachten Verfahren die Anhörung in jedem Fall stattzufinden, wenn beispielsweise das Kind das 14. Lebensjahr vollendet hat (§ 159 Absatz 1 Satz 1 BGB).

5. Das reguläre Verfahren

Werden dem Gericht aber durch den Vortrag der Beteiligten oder auf sonstige Weise Gründe bekannt, die der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, wird das vereinfachte Verfahren beendet und ohne weitere Förmlichkeiten in das reguläre Verfahren übergegangen, dass der Richter am OLG Frankfurt am Main, Dr. Stefan Heilmann, in seinem Aufsatz in der NJW als das „bewährte reguläre“ Verfahren bezeichnet hat (NJW 2013, Seite 1473, 1474).

Zu diesem bewährten regulären Verfahren ist hier nichts weiter zu berichten, denn für diesen Fall hat sich außer dem sogenannten neuen Leitbild wenig geändert, was die Gerichte wirklich zwingt, in Zukunft anders vorzugehen.

6. Wird fortgesetzt.

PS:

Eine Bitte haben wir aber doch. Bitte möglichst nie von dem „Sorgerecht“ sprechen, denn es ist vor allem eine Pflicht, weniger ein Recht. Die Formulierung von der „elterlichen Sorge“ ist insofern viel brauchbarer. Bitte auch niemals von der geteilten oder von der halben elterlichen Sorge sprechen. Es gibt nur eine elterliche Sorge, die man allein oder gemeinsam ausüben kann, aber nicht jeder seinen Teil für sich. Da gibt es nichts zu teilen, denn es ist immer vollständiges Einvernehmen über das Ganze erforderlich, Gemeinsamkeit eben. Bitte auch niemals das schreckliche Wort von der „Kindesmutter“ verwenden. Das ist ein völlig unnötiges sinnloses inhaltsleeres Sprachgebilde, was immer nur dann verwendet wird, wenn die Sache tatsächlich oder auch nur vermeintlich einen formellen Charakter bekommt. Es gilt frei nach Gertrude Steins Tautologie: eine Mutter ist eine Mutter ist eine Mutter ist eine Mutter. Eine Mutter ist nämlich immer die Mutter eines Kindes, sonst wäre sie keine Mutter, und deswegen brauchen wir diese grässliche Vokabel auch dann nicht zu verwenden, wenn wir uns bereits in einem Familienverfahren befinden und förmlich über den anderen schreiben sollen oder wollen. Der Bundesgerichtshof ist schon längst dazu übergegangen, immer nur noch von der Mutter und dem Vater zu sprechen. In der Bundestagsdrucksache kann man allerdings erkennen, dass die Referenten mit ihrem Sinneswandel noch nicht ganz fertig sind. Dort werden beide Begriffe verwendet, mal so und mal so. Wir sollten es besser können.